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Gilberto Bruzual Báez

Salario normal
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Salario Normal

I CONGRESO NACIONAL DEL TRABAJO

CIUDAD  BOLÍVAR

                                                                                         18 de mayo de 2007        

 

EL SALARIO NORMAL  EN EL DERECHO DEL TRABAJO  VENEZOLANO

 

                                                                            GILBERTO BRUZUAL BÁEZ

                                                                        

 

Por considerarlo de interés  para los estudiantes, abogados, sindicalistas, empresarios  y demás personas que asisten a este importante  evento laboral que  realiza  el Instituto Nacional para la Actualización del Profesional  en esta  histórica ciudad , la antigua Angostura, presento como material de apoyo de mi intervención, varios pasajes conceptuales  de una  Ponencia,  la  cual   elaboré  como Presidente  de la Comisión, con motivo de un Laudo Arbitral  que se dictó para resolver la controversia planteada ,relacionada con   el  salario normal (1).  La parte  que expongo  contiene  un estudio de las nociones de salario y salario normal, su desarrollo, así como  el tema de las utilidades convencionales, para determinar  si las mismas (alícuota) forman parte o no del llamado salario normal.

 

(…)

 

  “NOCIÓN DE SALARIO

 

 La Ley del Trabajo de 1928 no definió el salario, tampoco lo hizo la de 1936. El Reglamento de la Ley del Trabajo (1974) estableció la siguiente noción de salario:

 

       Art. 106 “Se entiende por salario la retribución que con carácter periódico recibe el trabajador por la labor que ejecuta y comprende los pagos que se le hacen por cuota diaria, gratificaciones, percepciones, habitación, primas permanentes, sobre-sueldos, retribución de las horas extras, bonificación del trabajo nocturno, comisiones y el equivalente a prestaciones en especie, tales como uso de vivienda, de vehículos y otros que sean necesarios para la ejecución del servicio, o la realización de la labor; y cualquiera cantidad que pueda calificarse como tal de acuerdo con la Ley del Trabajo y el presente Reglamento”.

 

     El artículo 107 ejusdem especificó los elementos excluidos como parte del salario. Es un concepto bastante amplio que fue acogido por el legislador en la Ley Orgánica del Trabajo de 1990.

 

Artículo 133. “Para los efectos legales se entiende por salario la remuneración que corresponde al trabajador por la prestación de sus servicios y comprende tanto lo estipulado por unidad de tiempo, por unidad de obra, por piezas o a destajo, como las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como los recargos legales o convencionales por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación o vivienda, si fuera el caso y cualquier otro ingreso, provecho o ventaja que perciba por causa de su labor....”

 

 

       El Parágrafo Único contempló las retribuciones no salariales como los subsidios o facilidades que establezca el patrono para permitir al trabajador la obtención de bienes y servicios esenciales a menor precio del corriente y los aportes del patrono a la Caja de Ahorros.

 

       En la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo en 1997 se acoge el concepto del Convenio 95 de la OIT (art. 1) y se estipula en su artículo 133 lo siguiente:

 

       “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda...”

 

 

       El Parágrafo Primero dice que los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. El Parágrafo Segundo contempla la noción de Salario Normal, que examinaremos luego y en el Parágrafo Tercero se incorporan los llamados beneficios sociales de carácter no remunerativo.

 

       En esta reforma se mantiene un criterio amplio de salario, aclarándose que salario no solamente es la remuneración, sino también cualquier provecho o ventaja, cualquiera que fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio. En cuanto a esta causa debemos hacer  la salvedad que hay casos  en que el trabajador mantiene su derecho a percibir el salario sin prestar sus servicios, como por ejemplo, en los días de descanso semanal,  feriados, vacaciones o  por  estar simplemente a la  disposición  del patrono y esto  no le quita su carácter de conmutatividad.

 

 

SALARIO NORMAL

 

       En el desarrollo del instituto del salario en la legislación comparada de los países que no han flexibilizado la normativa laboral, hay esa tendencia de ampliar cada día su contenido. Por ello, para atemperar los efectos económicos de él, los cuales recaen directamente en el empleador, el legislador ha creado la llamada base de salario para el cálculo de determinados derechos y beneficios laborales. Así nace la figura del Salario Normal que se previó por primera vez en Venezuela en el artículo 114 del Reglamento (1974) de la Ley del Trabajo. En esa normativa surge el problema de precisar qué debe entenderse por regular y permanente para considerar la retribución formando parte del Salario Normal.

 

       Con esa misma intención de aminorar a la Empresa el impacto económico por el concepto amplio de salario, entendiendo el Legislador y el Poder Ejecutivo que el Derecho del Trabajo es un derecho que nace y se desarrolla para proteger al trabajador, pero que también es importante proteger y cuidar la fuente de trabajo que es la Organización, el Salario Normal, sin una definición se incorpora en la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 como base de cálculo para determinados derechos laborales, como son los beneficios del descanso semanal, días feriados, horas extras, etc. La jurisprudencia anterior a la Ley de 1990 aplicaba para el cálculo de ciertos derechos laborales la noción de salario amplio, integral, en virtud de la sentencia del 13 de agosto de 1979 (Sala Político- Administrativa, CSJ).

 

       El Ejecutivo Nacional dictó un primer Reglamento sobre Remuneración (Decreto Nº 2.463 del 13-8-92, publicado en Gaceta Oficial Nº 35.044 de fecha 8 de septiembre de 1992), que fue reformado  en 1993. Se cambió la redacción del Salario Normal y se antepuso a la expresión “como retribución por la labor prestada”, la frase “durante su jornada ordinaria de trabajo”; quedando el artículo 1º redactado así:

 

       “Cuando la ley establezca como base de cálculo el Salario Normal, se entenderá por tal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, durante su jornada ordinaria de trabajo como retribución por la labor prestada (Negrillas de la Comisión).

 

 

       En el Decreto original además se señala que para el cálculo del monto correspondiente a cualquiera de los conceptos que integran al Salario Normal, ninguno de ellos será tomado en consideración para producir efectos sobre sí mismo.

 

       El Decreto de reforma Nº 2.751 de fecha 7-1-93 apareció en Gaceta Oficial 35.134 de fecha 19 de enero de 1993. La incorporación de la frase comentada “durante su jornada ordinaria de trabajo”, dio lugar a que la jurisprudencia estableciera que las horas extraordinarias y el bono vacacional no formaban parte del Salario Normal por más que fueran percibidos en forma regular y permanente.

 

       Esa restricción a una restricción que en sí es el Salario Normal, fue eliminada en la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo en 1997 cuando se define el Salario Normal.    

      

       El Parágrafo Segundo del artículo 133 reza:

 

       A los fines de esta Ley se entiende por Salario Normal. la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

       Para la estimación del Salario Normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo (Negrillas de la Comisión).

 

 

       El Parágrafo Tercero prevé los llamados beneficios sociales de carácter no remunerativo, determinándose que no serán considerados salarios, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario.

 

 

LAS UTILIDADES

  

       La participación de los trabajadores en los beneficios de la empresa (utilidades legales o convencionales), aunque figura como elemento salarial en el encabezamiento del artículo 133 de la LOT, no debe confundirse con el salario en sentido estricto, ya que éste es la retribución que recibe el trabajador causado directamente por su trabajo, responde al principio de conmutatividad, y para fijar su monto se  deben tomar en cuenta la cantidad y calidad del servicio. El salario debe ser justamente remunerador y suficiente para el sustento del trabajador y su familia.

 

       Las utilidades o participación de los trabajadores en los beneficios de la organización, nacen como consecuencia del cambio conceptual que se tenía de la empresa, que  de ser considerada como un predio absoluto del patrono, pasó a entenderse como una asociación que para su funcionamiento necesita de la acción conjunta del capital y del esfuerzo humano del trabajador. De allí que la participación en los beneficios de la empresa es el reconocimiento legal del factor trabajo, del esfuerzo humano colectivo de los trabajadores por su contribución en los resultados del proceso económico, aunque en definitiva busca mejorar la calidad de vida de los trabajadores. Se considera que el trabajador no solamente tiene derecho a recibir un salario cotidiano por su jornada de trabajo, sino también percibir una retribución por la participación en el proceso económico de la empresa. Por más que la ley establezca una calificación salarial en sentido amplio de las utilidades (artículo 133 LOT), éstas tienen un fundamento y finalidad diferente al salario propiamente dicho. Ellas no pueden sustituir, en la concepción actual del Derecho del Trabajo, al salario sino complementarlo, por más que se garantice en una Convención Colectiva un monto fijo (bono sustitutivo de utilidades) 

 

       Tampoco pueden confundirse las utilidades y el salario, porque la participación en los beneficios no incide en los gastos  ni en los costos de la empresa, por lo tanto, no  deben impactar el valor o precio de los servicios o productos elaborados por la empresa. En cambio, para determinar las ganancias de la empresa, los salarios de los trabajadores se incluyen en los gastos y costos de la organización. Sin embargo, no son conceptos contrapuestos sino más bien complementarios.

 

       La Ley Orgánica del Trabajo en Venezuela distingue y reglamenta en su Título III “sobre la remuneración”, el salario (Capítulo I) como instituto jurídico diferente a la participación en los beneficios (Capítulo III), aunque ambos beneficios laborales son una forma de remuneración derivada de la relación laboral.  

 

       En este punto sometido a la consideración de la Comisión, no se trata de establecer simplemente si las utilidades siendo salario puedan percibirse en forma regular y permanente, sino precisar que aun pudiendo tener esas características, sirvan de base de salario para calcular otros derechos o beneficios laborales señalados por los reclamantes (horas extras, bono nocturno, etc.).

 

       La Ley y la jurisprudencia sólo han reconocido, no por su supuesta regularidad y permanencia,  que las utilidades (cuota parte) sirvan de base de cálculo de las prestaciones sociales (art. 108, Parágrafo Quinto de la LOT.) que ahora se hace mensualmente y en forma definitiva, y para las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

 

       En la jurisprudencia tampoco ha habido ninguna decisión que señale que la participación en los beneficios de la empresa  o utilidades (legales o convencionales) incida en el cálculo de los beneficios o derechos laborales señalados por los reclamantes.

 

       El legislador  venezolano a sabiendas que el fundamento y finalidad de las utilidades son diferentes a las del salario, sin embargo, por el principio de progresividad del Derecho del Trabajo y tomando en cuenta las realidades sociales, en una forma excepcional ha venido a través de los años extendiendo las utilidades como base de cálculo de las prestaciones sociales y las indemnizaciones laborales, al  término de la relación laboral. Primero lo hizo con las utilidades convencionales y luego, con las legales.

 

       El Ordenamiento Jurídico en varias disposiciones ha distinguido claramente el Instituto del Salario en sentido estricto de la participación de los trabajadores en  los beneficios de la empresa (utilidades). Así el Reglamento (1973) de la Ley del Trabajo, hoy derogado, señaló (art. 148) que son utilidades líquidas de una empresa los incrementos de patrimonio que resulten después de restar de los ingresos brutos los costos y otras deducciones como los gastos normales  y necesarios para la obtención del enriquecimiento, incluyendo entre otros los salarios e indemnizaciones de los trabajadores con ocasión del trabajo, a excepción de la suma que se paga por utilidades (Negrillas de la Comisión).

 

       En ese Reglamento por primera vez se establece en forma expresa (art. 154) que “a los efectos de la determinación del salario base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones que corresponden al trabajador, la participación convencional en las utilidades que perciba en el ejercicio económico de la empresa, se distribuirá entre los meses completos de servicios prestados durante dicho ejercicio”. Agrega la disposición que “en esos mismos casos cuando la terminación del contrato de trabajo ocurra antes del vencimiento del ejercicio económico, la liquidación de la parte correspondiente a los meses transcurridos podrá hacerse al vencimiento del respectivo ejercicio.

 

       En la disposición se toma el criterio que venía acogiendo la jurisprudencia nacional en cuanto a las llamadas utilidades convencionales. Las prestaciones e indemnizaciones a que se refería la disposición son las que procedían al término de la relación laboral y no para calcular otros derechos y beneficios (horas extras, bono nocturno, vacaciones, etc.) que se percibían (causaban) por la prestación directa de los servicios del trabajador por ser el contrato de trabajo un acuerdo de tracto sucesivo.

 

       En la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 se incorporan las utilidades legales como uno de los elencos salariales en el artículo 133, y en su artículo 146 se establece que: “la participación del trabajador en las utilidades de una empresa se considerarán salario a los efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones que corresponden al trabajador con motivo de la terminación de la relación de trabajo. Para este fin se distribuirá el monto recibido por este concepto entre los meses completos de servicios prestados durante el ejercicio”. (Negrillas de la Comisión).

 

       Obsérvese  que  en esta norma para que las utilidades se consideren salario tienen que darse dos requisitos concurrentes: 1.-Que sea para calcular las prestaciones e indemnizaciones del trabajador. 2.- Por  motivo de la terminación de la relación de trabajo. Eso significa que el legislador distinguió claramente la figura del salario en sentido estricto, de la participación en las utilidades, porque como hemos afirmado ambos beneficios laborales responden a fundamentos y fines diferentes y mal  podrían tener las utilidades  incidencias salariales en otros derechos y beneficios laborales no señalados en la Ley.

 

        En 1997 en la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 133, otra vez se menciona la participación en los beneficios o utilidades dentro del menú general de los elementos salariales. En el artículo 146 de la reforma, de manera expresa se dispone que el salario base para el cálculo de lo que corresponde al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 125 de esta Ley, será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior y para el salario variable, la base  será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior.

 

      Por ese artículo las utilidades forman parte del salario de base para el cálculo de las indemnizaciones contempladas en el artículo 125 de la LOT, como consecuencia de la terminación de la relación laboral.

 

      Nuevamente observamos, que la Ley considera las utilidades como salario, sólo a los efectos anteriormente señalados, por tanto, las utilidades legales o convencionales, independientemente que se pudieran percibir regular y permanentemente todos los años, no por ese hecho forman parte el Salario Normal a los efectos legales solicitados por las Organizaciones Sindicales reclamantes, previstos en los artículos 144 y 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, porque como se ha dicho, las utilidades legales y convencionales no se perciben por la prestación de los servicios del trabajador durante su jornada laboral. Tampoco pueden ser al mismo tiempo las utilidades factor y producto.

 

       Con la reforma de 1997 la prestación social de antigüedad no se causa anualmente, sino que la Ley Orgánica del Trabajo expresa en su Parágrafo Quinto del artículo 108, que como derecho adquirido será calculada con base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa, de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Ley y de la Reglamentación que deberá dictarse al respecto (Negrillas de la Comisión).                              

 

       La incorporación de la cuota parte de lo percibido por utilidades debe hacerse mensualmente, porque la prestación de antigüedad se va causando en ese lapso, sus cálculos son definitivos y no podrán ser objeto de ajustes o recálculos durante la relación de trabajo (Parágrafo Segundo del artículo 146 de la LOT).

 

       Ese mandato expreso de la Ley tiene carácter excepcional y no ha sido intención del legislador, por el hecho que las utilidades tengan carácter salarial en sentido amplio, extenderla a otros beneficios laborales que puedan implicar un círculo vicioso de incidencias salariales como productos y factores al mismo tiempo, que significarían también recálculos indefinidos, contrarios a toda lógica jurídica y a la operatividad sencilla y clara que deben tener la determinación de los beneficios y derechos del trabajo.

 

       La jurisprudencia en materia tributaria ha distinguido los conceptos de salario y de utilidades. En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa de fecha 22 de enero de 2004 (expediente Nº 2003-0249), con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, hace la distinción mencionada para decidir sobre la gravabilidad de  las utilidades y de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, establecida en el artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), con motivo de un recurso de apelación que interpuso el INCE ante la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, contra la sentencia  Nº 962, dictada el 27 de septiembre de 2002 por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario.

 

        La Sala Político Administrativa expresó lo siguiente:

       (Omissis)

       Así delimitada la litis, pasa la Sala a decidir y observa:

       Sobre el primer supuesto debatido, vale decir, la gravabilidad de la partida de utilidades a lo efectos del cálculo del aporte patronal del 2% dispuesto en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del INCE, resulta pertinente destacar la pacífica jurisprudencia sobre el particular de la Sala Político-Administrativa de este Máxima Instancia, desde la sentencia dictada en fecha 05 de abril de 1994 (Caso: Compañía Anónima Nacional de Cementos) hasta sus fallos Nº 00781 de fecha 04 de junio de 2002 (Caso: Makro Comercializadora, S.A.) y Nº 1624 del 22 de octubre de 2003 (Caso: Banco Caracas, Banco Universal, C.A.). entre otros, conforme a los cuales quedó sentado su criterio al respecto así....

 

       (Omissis)

       A partir del criterio acogido por esta Sala, resumido en la transcripción que antecede y aplicado el debate de autos, tomando como base las alegaciones y defensas aducidas por las partes en el presente caso, descritas supra, forzosamente juzga esta Sala que,  conforme fue apreciado por el a quo, las utilidades no forman parte del Salario Normal, visto que se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagadera en proporción a lo meses de servicio prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo. Por ende, dicha partida de utilidades no resulta gravable a los fines del cálculo de la contribución del dos por ciento (2%) previsto en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (Negrillas de la Comisión).

 

 

      La Sala se refiere a las utilidades legales, pero la Comisión ha citado la decisión para que se  aprecie la distinción  que ella hace sobre la noción de salario propiamente dicho y las utilidades, y resaltar la consideración hecha de que las utilidades legales no se causan ni se pagan en retribución de la jornada diaria de trabajo.       

 

        Alega la Representación Sindical que entre los elementos que deben ser incorporados (ff. 11-12) en el concepto de Salario Normal, por su naturaleza de regulares y permanentes figura la “bonificación sustitutiva de utilidades fijadas en un pago anual de Ciento Veinte (120) días de salario básico según lo establecido en la cláusula Nº 37 de la CCTV (utilidades)”.

     

       Textualmente expresa la representación sindical (ff. 19-20) que “Los sindicatos consideramos que de acuerdo con lo establecido en la Cláusula Nº 37 (UTILIDADES), la Bonificación Sustitutiva de Utilidades debe ser incorporada al Salario Normal 1 y 2 en CVG Bauxilum C.A. ya que, de un lado, tal percepción tiene carácter salarial; y de otro lado, tiene carácter de una RETRIBUCIÓN REGULAR Y PERMANENTE, DE PERIODICIDAD, ANUAL. Así lo ha establecido la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) respecto de las percepciones que se repiten anualmente..”

      

      La Comisión considera importante analizar algunas decisiones del máximo Tribunal de la República  relacionados con el tema.

      

       En sentencia del 9 de marzo de 2000 (R.C. Nº 99-189) la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. Omar Mora Díaz, fijó criterio para determinar si varios incentivos y bonos que percibió el trabajador reclamante durante los años 1993 y 1994 formaban parte de su Salario Normal que alude el artículo 146 de la referida Ley, al momento de la terminación de la relación de trabajo para el cálculo de las prestaciones sociales.

 

       En la causa conocida y decidida por la Sala, la relación de trabajo había transcurrido durante la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 y del Reglamento sobre la Remuneración que por Decreto Nº 2751 del 7 de enero de 1993 había modificado el Reglamento sobre Remuneración del 8 de septiembre de 1992 (Decreto Nº 2483).

 

       En el primer Reglamento se estableció como Salario Normal “la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, como retribución de la labor prestada...” y en la reforma se consagró que el Salario Normal es “la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente durante su jornada ordinaria de trabajo como retribución por la labor prestada” (Negrillas de la Comisión), con lo cual se quiso excluir las horas extraordinarias de trabajo.

 

       Dice la Sala::

                         (Omissis)

       Esta definición (Observación de la Comisión: refiriéndose al citado Reglamento de 1993) pareciera dejar fuera algunas percepciones que no se pagan en forma constante ni regular, los cuales sí están comprendidas dentro del concepto de salario contemplado  en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y se paga una o dos veces al año, como es el caso de la participación en los beneficios, el bono vacacional y algunas otras bonificaciones o incentivos especiales otorgados al trabajador, que forman parte del salario integral.

      

       Surge entonces la duda, si era la intención del legislador al crear el “Salario Normal” restringir el salario propiamente dicho a los efectos de la base para el cálculo de las prestaciones sociales a la terminación de la relación laboral haciendo formar parte de éste sólo lo que el trabajador recibe regular y permanentemente o si por el contrario pueden ser incluidos los pagos que el trabajador recibe una vez al año, pero todos los años ( Negrillas de la Comisión).

 

       A juicio de esta Sala, se debe considerar como válida la segunda hipótesis planteada, es decir, incluir como parte del salario a fin de calcular las prestaciones aquellos beneficios o incentivos que el trabajador recibe anualmente, pues lo contrario sería desnaturalizar la institución y colocar al trabajador en una posición de desventaja absoluta al no poder disfrutar al momento de la terminación de la relación laboral una compensación justa y acorde con las labores desempeñadas. Esta tesis se reafirma cuando en el Texto de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, en su artículo 146, se elimina este concepto...(www.tsj.gov.ve).

 

 

      Esta decisión fijó doctrina con respecto a las bonificaciones causadas o percibidas como salario propiamente dicho (conmutatividad), aunque se paguen o cancelen anualmente, formando parte del Salario Normal sólo para los efectos legales  señalados al término de la relación laboral y no para calcular los derechos o beneficios laborales establecidos en los artículos 144 y 145 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente.

     

       También la sentencia de la Sala de Casación Social  Nº 220 de fecha 9 de agosto de 2001 (www.tsj.gov.ve.) ratifica el criterio que las utilidades legales y convencionales deben ser consideradas como parte del salario a la finalización del contrato de trabajo. Quiere decir que tampoco encontramos doctrina judicial para afirmar que las utilidades legales o convencionales, su alícuota, formen parte del Salario Normal para calcular los  derechos laborales o beneficios señalados por los accionantes.

 

       Con respecto a los bonos e incentivos pagados al trabajador en forma bimensual, semestral o anualmente, y que las Organizaciones Sindicales reclamantes argumentan para sostener que la cuota diaria por concepto de Bonificación Sustitutiva de Utilidades (convencionales), establecida en la Cláusula Nº 37 de la Convención Colectiva, deben ser incorporados al Salario Normal 1 y 2 en CVG BAUXILUM C.A., para decidir este punto la Comisión considera importante analizar previamente dos decisiones del Máximo Tribunal de la República.

 

       En la decisión de la Sala de Casación Social de fecha 30 de julio de 2003 (R.C. Nº AA60-S-2002-000562) con ponencia del Magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo se estableció lo siguiente:

 

       (Omissis)

       En los fallos mencionados se estableció que la forma acertada de determinar el “Salario Normal” de un trabajador, consiste en tomar como referencia el salario en su noción amplia, conocida como “salario integral”, consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, conformado por todos los ingresos, provechos o ventajas que percibe el trabajador por “causa de su labor” y que ingresan en realidad y de manera efectiva a su patrimonio, para luego filtrar en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, no percibidos en forma regular y permanente. Fijándose de esta manera el “Salario Normal”.

      

       Hay que indicar igualmente que por “regular y permanente” debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, es decir, son “Salario Normal” aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura (Negrillas de la Comisión).

 

       En el caso bajo examen, la Sala aprecia que, conforme al criterio jurisprudencial asentado, el Sentenciador de alzada inicialmente determinó la naturaleza salarial del “Bono Incentivo” percibido por la demandante en “su condición de laborante de ésta, que ingresa efectiva y directamente a su patrimonio” y luego determinó su condición de “Salario Normal”, aunque no empleó textualmente el referido término, al indicar que se percibía en forma semestral independientemente de que su  percepción material no ocurriera en el mes inmediatamente anterior a la finalización de la relación de trabajo.

  

       Entonces, debe concluirse que el Sentenciador de alzada aplicó correctamente el dispositivo de los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y el artículo 1º del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre Remuneración del 17 de enero de 1993.

       Por las razones antes expuestas debe desestimarse la presente denuncia.(www.tsj.gov.ve).

      

 

       Obsérvese que el criterio expuesto por la Sala fue para establecer si un “bono incentivo” devengado semestralmente por el trabajador debía ser considerado como parte del salario base para el cálculo de las prestaciones sociales bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, que señalaba en su artículo 146: “el salario de base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo será el Salario Normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho...”

 

       Se resalta que en ese mismo artículo en su parte final se estipuló:

       La participación del trabajador en las utilidades de una empresa se considerarán salario a los efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones que correspondan al trabajador con motivo de la relación de trabajo. Para este fin se distribuirá el monto recibido por este concepto entre los meses completos de servicio prestado durante el ejercicio.

      

       La parte correspondiente a las utilidades legales sólo se tomará en cuenta para el cálculo de las prestaciones por el tiempo servido a partir del 1º de enero de 1991 (Negrillas de la Comisión).

 

       En conclusión, esta decisión versó sobre los pagos hechos por  concepto de salario propiamente dicho causados o percibidos directamente por su jornada de trabajo, no obstante que sus pagos se efectúen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva. Tampoco se  refirió al caso de  las utilidades legales o convencionales;  fue con motivo de la terminación de una relación de trabajo y no para calcular los derechos o beneficios pautados en los artículos 144 y 145 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente.

      

       En ese mismo sentido se pronunció la Sala de Casación Social cuando en su sentencia del 27 de septiembre de 2004 (R.C. Nº AA60-S-2004-000783) con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, se determinó la naturaleza de los bonos especiales (no de bonos sustitutivos de utilidades) que recibía anualmente un trabajador que había laborado desde el 16 de mayo de 1984 hasta el 9 de julio de 2001, es decir, bajo la vigencia de tres instrumentos laborales. En esa oportunidad la Sala expresó lo siguiente:

 

      (Omissis)

       De autos se evidencia que los bonos especiales recibidos no se corresponden con los beneficios sociales que la Ley considera de carácter no remunerativo, no son accidentales y fueron recibidos regularmente por el trabajador por la prestación del servicio hasta el año 2000, razón por la cual es necesario concluir que los montos entregados por concepto de bono especial tienen carácter salarial y forman parte del Salario Normal a efectos del cálculo del bono vacacional, utilidades y prestaciones sociales. (Negrillas de la Comisión). (www.tsj.gov.ve).

       .

       Las múltiples decisiones existentes sobre regularidad de los bonos, incluyendo la periodicidad anual de ellos, no se refieren a la incidencia de los pagos por concepto de utilidades legales o convencionales, a pesar que desde la vigencia de la Ley del Trabajo de 1990, de su primer Reglamento (1992) sobre remuneración (Salario Normal) han transcurrido más de quince  (15) años y desde la reforma de 1997, nueve (9).

 

      Ese monto fijo (cuota parte) previsto en una Convención Colectiva estaría más cerca de tener la cualidad de Salario Normal si se pagara regularmente y en forma permanente todos los años, pero además del pago de las utilidades legales consagradas en la Ley Orgánica del Trabajo como derechos irrenunciables y de orden público, es decir, si fueren concurrentes o acumulativas con las utilidades legales. No es el caso del Bono Sustitutivo de Utilidades reconocido en la Cláusula 37 de la Convención Colectiva suscrita por las Organizaciones Sindicales con la Empresa CVG BAUXILUM C.A.

 

      Por otra parte, las conocidas sentencias anteriores a la vigencia del Reglamento  (1974) de la Ley del Trabajo y de la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, siempre se refirieron a la naturaleza jurídica de las utilidades legales o convencionales para los efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales al término de la relación laboral y no para la determinación de los derechos y beneficios laborales reclamados por las Organizaciones Sindicales en este arbitraje.

 

       En la célebre sentencia (14-3-1977) en la causa seguida por la Asociación de Trabajadores de la Industria Siderurgica y sus Similares del Estado Bolívar (ATISS) contra la CVG  Siderúrgica del Orinoco C.A. (SIDOR), por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, con los Asociados: Drs. Rafael Alfonzo Guzmán y Félix Palacios Cruz, fue ratificada la naturaleza salarial de las llamadas utilidades convencionales. Se concluye  que “por fuerza de los argumentos precedentes, este Tribunal declara que la cantidad que SIDOR cancela anualmente a sus trabajadores por concepto de utilidades mínimas aseguradas (sesenta salarios básicos), forma parte integrante del salario de cada uno de ellos   y como tal debe ser considerada”. (Véase sentencia  citada por el Dr. Rafael Alfonzo Guzmán en su libro “ Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo” , Edición: Adriana Alfonzo Sotillo, Décima Segunda edición, Caracas, Venezuela, Págs. 206-209).

 

       En esa recordada sentencia, se ratificó para esa época, la doctrina asentada por la Corte Suprema de Justicia en fecha 1-2-1972, sobre la naturaleza salarial de las utilidades convencionales que luego reconoció el Reglamento de la Ley del Trabajo (1973),  la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 y su reforma de 1997. 

 

 

CONCLUSIONES

  

       A falta de mandato expreso de la Ley y de la Convención Colectiva identificada en autos, la Comisión Tripartita de Arbitraje establece las siguientes conclusiones:

 

1.     La suma fija de dinero que se pueda reconocer en una Convención Colectiva de Trabajo por las llamadas utilidades convencionales (Bono Sustitutivo de Utilidades) en ningún momento persigue sustituir la finalidad y fundamento de la participación en los beneficios, que es una retribución por la contribución de los trabajadores en la tarea de obtener la Empresa determinadas metas económicas (ganancias), aunque ello no se logre en un momento determinado; y no se paga como retribución de la labor prestada por el trabajador. No ha sido la intención de los legisladores a partir de la Ley del Trabajo de 1936  salariar las utilidades en el sentido que las mismas se perciban o se causen  mensualmente (legales o convencionales). Su derecho a recibirlas, independientemente que se puedan dar adelantos de ellas, nace una vez terminado el ejercicio económico y se realice el respectivo balance financiero.

 

2.     No pueden las utilidades (legales o convencionales) al mismo tiempo ser producto y factor, por tanto, no pueden ser base de salario para incidir en el cálculo de los beneficios señalados por los reclamantes, previstos en los artículos 144 y 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, porque a su vez el monto de esos beneficios incidirían o impactarían nuevamente en el monto de las utilidades y así sucesivamente se caería en un círculo vicioso indefinido, contrario a toda lógica y a los principios de seguridad jurídica. Evitar eso con cualquier beneficio fue la intención del legislador, cuando se establece en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (Parágrafo Segundo, parte final) que “para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirán  efecto sobre sí mismo”.

 

3.     Las Utilidades no forman parte de los gastos de la Empresa,. En cambio, para determinar las utilidades se incluyen como gastos los salarios devengados por todos los trabajadores durante el respectivo ejercicio. En este sentido, la Ley del INCE y la jurisprudencia citada distinguen los salarios causados por la jornada de trabajo, de las utilidades.

 

4.     En cuanto a lo alegado por las Organizaciones Sindicales reclamantes sobre la periodicidad de algunos bonos salariales para considerar las utilidades convencionales (Bono Sustitutivo de Utilidades) como base de salario de otros beneficios, ya dijimos que las decisiones se refieren a  verdaderos casos de bonificaciones salariales que recibe el trabajador como retribución (principio de conmutatividad) por su jornada de trabajo diario, independientemente que su pago se realice en forma bimensual, trimestral o anual. Los supuestos analizados en esas decisiones están relacionados con los beneficios y derechos que puedan corresponderle al trabajador con motivo de la terminación de la relación de trabajo.

 

5.     Durante los quince años que lleva vigente la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 y nueve años de su reforma, el Máximo Tribunal de la República  (antes Corte Suprema de Justicia) no ha reconocido en sus decisiones que las Utilidades Convencionales, aun considerándose salario en sentido amplio (artículo 133 de la LOT), sirvan de base para calcular los beneficios y derechos señalados por las Organizaciones Sindicales reclamantes. En cambio, además de la citada sentencia del INCE y de otras decisiones existentes referidas a las utilidades legales, la Sala Social de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero (sentencia Nº 0695, de fecha 6-4-06), con motivo de un juicio incoado por un grupo de trabajadores reclamantes contra la empresa Refinadora de Maíz Venezolano, C.A. (REMAVENCA) en que demandaron la diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, estableció que la alícuota de las utilidades convencionales no forman parte del Salario Normal, por no ser devengada como retribución de la labor prestada. En el extracto de esta decisión, (alegada por la Empresa en la Audiencia de Juicio) se lee lo siguiente:

 

     En primer lugar la parte actora reclama la diferencia en cuanto al pago de los conceptos establecidos por el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de que el corte de cuenta de la antigüedad consolidada al 19-06-1997 y la compensación por transferencia, correspondiente a los actores que prestaban servicios para la demandada para esa fecha y que se encontraban en los supuestos de aplicabilidad de dicha norma, fueron calculados con un salario de base de cálculo incorrecto, por lo que solicitan que a los fines de determinar la diferencia correspondiente, sea incluido en el salario base para el el bono bimensual de los empleados, el salario que realmente devengaban los obreros y la incidencia de las utilidades convencionales y del bono vacacional (Negrillas de la Comisión).

     

 

 

Más adelante la Sala establece la siguiente conclusión:

 

Tomando en  consideración que se entiende por salario normal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, durante su jornada ordinaria de trabajo como retribución por la labor prestada, debe concluirse que la alícuota de utilidades y bono vacacional no forman parte del salario normal, por no ser devengados por la retribución de la labor prestada durante la jornada ordinaria, sino como una remuneración adicional o extraordinaria dirigida a incrementar las posibilidades del mejor disfrute del descanso vacacional dispuesto en la Ley (Negrillas de la Comisión).        

 

 

       Por las razones examinadas, esta Comisión Tripartita de Arbitraje en CVG-BAUXILUM C.A. establece que el bono sustitutivo de utilidades consagrado en la Cláusula Nº 37 de la Convención Colectiva suscrita por las partes, no forma parte del Salario Normal, por tanto, no puede servir de base de salario a los efectos del cálculo de los derechos y beneficios laborales previstos en los artículos 144 y 145 de la Ley Orgánica del Trabajo como lo solicita la representación sindical reclamante en su escrito presentado ante esta Comisión. Así se declara.”

(…)

                                                                      Ciudad Bolívar 18 de mayo de 2007

 

 

                                                        

ªGilberto Bruzual Báez . Abogado UCV.1966. Postgrado en Derecho Social (UCAB, Caracas, 1973). Prof  de Legislación Laboral de la Universidad Simón Bolívar (22  años).

Corredactor de la Ley Orgánica del Trabajo (1990). Asesor de la Reforma Laboral (1997).

Actualmente es profesor de Derecho del Trabajo de la UGMA  y la UCAB en  GUAYANA.

Autor de varios libros de Derecho del Trabajo.

 

(1)  El Laudo Arbitral fue dictado por la Comisión   Tripartita de Arbitraje en CVG Bauxilum C.A el día 8 de junio de 2006, en forma unánime, excepto los  puntos relacionados con las utilidades convencionales y el incentivo a la productividad,  cuyos votos fueron salvados por los otros dos árbitros, doctores Atilio Hernández y Antonio Ramón Vicentelli, respectivamente. La Comisión Superior Ad-Hoc de Arbitraje que conoció en apelación consideró formando parte del salario normal, las utilidades convencionales. La misma estuvo integrada por los árbitros, doctores Marco Alegría (Presidente), Bladimir Vívenes Lezama y Eduardo Báez Infante.

La controversia fue planteada por los sindicatos SUTRA-ALÚMINA BOLÍVAR y SINTRABAUXILUM, asistidos por el Dr. José Gregorio  Hurtado, contra la Empresa CVG Bauxilum C.A. El Laudo completo puede leerse en la página Web de SUTRA-ALÚMINA BOLÍVAR.

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